專(zhuān)家簡(jiǎn)介

　　張馳

　　實(shí)戰派資深勞動(dòng)法律法規專(zhuān)家，北京首安人力資源服務(wù)有限公司總經(jīng)理，“人力資源管理師”培訓講師。自1996年起任北京市勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì )仲裁員，曾任國家人事部全國人才流動(dòng)中心常年勞動(dòng)法律顧問(wèn)。長(cháng)期致力于勞動(dòng)爭議、公司法務(wù)、合同糾紛等領(lǐng)域內的司法實(shí)務(wù)和理論研究，具有豐富的執業(yè)經(jīng)歷和辦案經(jīng)驗。

　　編者按

　　自2007年7月1日《勞動(dòng)合同法》頒布到2008年1月的正式實(shí)行，再到5月《勞動(dòng)合同法實(shí)施條例草案》的意見(jiàn)征求，用人單位對該法均有了較深的了解，也在不斷完善自身的管理制度、工作流程，為創(chuàng )造和諧勞動(dòng)關(guān)系做著(zhù)積極的努力。然而，勞動(dòng)爭議案件的發(fā)生數量卻并沒(méi)因此而大幅減少，因違法解除勞動(dòng)合同而引發(fā)的爭議案件反而有所攀升。分析發(fā)現，用人單位在解讀該法時(shí)，普遍存在斷章取義的現象，忽視了部分法條規定的解除程序，并為此付出了雙倍經(jīng)濟補償的賠償，從而使法律成本的支出大幅增加。

　　本期“甲方乙方”欄目專(zhuān)家將通過(guò)典型案例，對勞動(dòng)合同解除程序及爭議點(diǎn)作出分析，為解決用人單位出現的上述問(wèn)題獻計獻策。

　　01-試用期滿(mǎn)不勝任，解聘不用給補償？

　　案情簡(jiǎn)介

　　王女士于2007年9月到北京某報社廣告部從事制作、核版工作，并簽訂了2年固定期限勞動(dòng)合同。2008年3月10日，報社與一家鐘表公司簽訂了20萬(wàn)元的廣告合作協(xié)議，客戶(hù)要求在其報刊上刊登半版的鐘表廣告。王女士在對這項業(yè)務(wù)進(jìn)行核版時(shí)，發(fā)現廣告的版面設計大小與訂單不符，遂要求制作人員進(jìn)行修改，直至報刊開(kāi)始印刷時(shí)，王女士發(fā)現廣告版面的尺寸仍未修改過(guò)來(lái)。廣告刊出后，鐘表公司馬上與報社進(jìn)行交涉，報社只好將20萬(wàn)廣告費退回并賠禮道歉。4月21日，報社經(jīng)調查、研究，以王女士不能勝任工作為由，決定與她解除勞動(dòng)合同，且不支付經(jīng)濟補償。

　　王女士認為，自己已經(jīng)盡職，也指出了制作人員的工作錯誤，最終失誤應與本人無(wú)關(guān)，且報社也沒(méi)有具體的考核標準，不能認定自己為不勝任工作，不應對自己解除勞動(dòng)合同。遂向勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì )提出了仲裁申請，要求報社繼續履行與其簽訂的勞動(dòng)合同。

　　仲裁結果

　　據調查，王女士在此次廣告錯刊事故中，確實(shí)指出了廣告制作人員的錯誤，而且報社也未能提供關(guān)于不勝任工作的考核標準，所以，報社以王女士不勝任工作為由作出解除勞動(dòng)合同、不支付經(jīng)濟補償的決定是不合法的。經(jīng)調解，報社在向王女士支付3個(gè)月工資的經(jīng)濟補償后與其解除了勞動(dòng)合同。

　　專(zhuān)家點(diǎn)評

　　焦點(diǎn)一：什么情況下用人單位解除勞動(dòng)合同，不用支付經(jīng)濟補償？

　　經(jīng)濟補償，是指在勞動(dòng)合同解除或者終止后，用人單位依法一次性支付給勞動(dòng)者的經(jīng)濟補助。

　　依據《勞動(dòng)合同法》第三十六條、三十九條、四十條、四十一條第一款的規定，用人單位可以與勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同。勞動(dòng)者有下列情形之一者，用人單位解除或者終止勞動(dòng)合同，不需支付經(jīng)濟補償：（1）因勞動(dòng)者過(guò)錯解除勞動(dòng)合同的；（2）勞動(dòng)者主動(dòng)提出解除勞動(dòng)合同的；（3）勞動(dòng)者依法享受退休待遇的；（4）勞動(dòng)合同到期終止，勞動(dòng)者提出不再續訂勞動(dòng)合同的。

　　其中，因勞動(dòng)者過(guò)錯解除勞動(dòng)合同的情形主要有：在試用期被證明不符合錄用條件；嚴重違反用人單位的規章制度；嚴重失職，營(yíng)私舞弊，給用人單位造成重大損害的；勞動(dòng)者同時(shí)與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實(shí)意思的情況下訂立或者變更勞動(dòng)合同的；被依法追究刑事責任的。

　　筆者在多年處理勞動(dòng)爭議案件的過(guò)程中發(fā)現，很多用人單位在勞動(dòng)者確有過(guò)錯的情況下，卻不能很好地運用法律來(lái)保護自身的合法權益。由于用人單位在管理、制度上存在的某些缺陷，反而成為了勞動(dòng)者打贏(yíng)勞動(dòng)爭議訴訟的關(guān)鍵。用人單位的主要缺陷體現在：（1）管理制度違反法律法規規定；（2）管理制度不依法履行公示告知生效程序；（3）管理制度、工作程序編制有悖常理，缺乏可操作性。

　　在本案中，如果報社有關(guān)于嚴重違反規章制度情形的具體規范，有對造成重大經(jīng)濟損失標準的量化界定等生效的規章制度，作為法律證據支持，是可以依法與他們解除勞動(dòng)合同的，也不需支付經(jīng)濟補償。

　　焦點(diǎn)二：怎樣理解不能勝任工作？如何判定？

　　勞動(dòng)者不能勝任工作，是指勞動(dòng)者不能按照要求完成勞動(dòng)合同中約定的任務(wù)或者同工種、同崗位人員的工作量。用人單位不得故意提高勞動(dòng)定額的標準，使勞動(dòng)者無(wú)法完成勞動(dòng)任務(wù)或者要求的工作量。

　　筆者認為，勞動(dòng)者是否勝任工作，可以通過(guò)以下步驟進(jìn)行判定：

　�。�1）以勞動(dòng)合同中約定的工作任務(wù)、工作量為考核標準，進(jìn)行初步的考核。合同中關(guān)于工作任務(wù)、工作量的條款應盡可能量化，形成等級、標準，以便于考核的實(shí)際操作。

　�。�2）重點(diǎn)參考勞動(dòng)者所在崗位的崗位說(shuō)明書(shū)要求，判定是否勝任。需注意，企業(yè)應在崗位說(shuō)明書(shū)中對崗位職責、任職要求進(jìn)行具體、詳細的描述。

　�。�3）依靠完善的績(jì)效考核制度，考核的方式方法要明確，考核結果要客觀(guān)、公正，還要將結果告知勞動(dòng)者。

　　本案中，報社未能提供王女士核版工作的職位說(shuō)明書(shū)，且沒(méi)有任何考核標準對其進(jìn)行判定，因此，報社稱(chēng)王女士不勝任工作的說(shuō)法不能得到法律的支持。

　　焦點(diǎn)三：因勞動(dòng)者不能勝任工作而解除勞動(dòng)合同，應履行怎樣的程序？

　　用人單位以勞動(dòng)者不能勝任工作為由解除勞動(dòng)合同，是指在勞動(dòng)者沒(méi)有過(guò)錯或者只有輕微過(guò)錯情況下，用人單位履行了特定的程序后，有權不經(jīng)過(guò)勞動(dòng)者同意就解除勞動(dòng)合同，這屬于非因勞動(dòng)者過(guò)錯解除勞動(dòng)合同。

　　依據《勞動(dòng)合同法》第四十條第二款規定，勞動(dòng)者在試用期被證明不能勝任工作，可視為勞動(dòng)者不符合錄用條件；勞動(dòng)者試用期滿(mǎn)后，不能勝任勞動(dòng)合同所約定的工作，用人單位應當對勞動(dòng)者進(jìn)行培訓或者調整其工作崗位。如果勞動(dòng)者經(jīng)過(guò)一定時(shí)間的培訓仍不能勝任原約定的工作，或者對重新安排的工作也不能勝任，說(shuō)明勞動(dòng)者缺乏履行勞動(dòng)合同的能力，用人單位在提前三十日以書(shū)面形式通知勞動(dòng)者或者額外支付一個(gè)月工資后，可以解除勞動(dòng)合同。

　　因此，在上述案件中，即使報社提供了證據證明王女士不能勝任工作，也不能直接與其解除勞動(dòng)合同。報社還應當履行特定程序，例如，報社發(fā)現王女士不能勝任工作，應當先對其進(jìn)行培訓或調整崗位，待仍不能勝任工作時(shí)，報社提前30日通知王女士解除勞動(dòng)合同，或者額外支付一個(gè)月的工資，使其做好準備尋找新工作。如不履行此程序，則屬于違法解除勞動(dòng)合同，依據《勞動(dòng)合同法》第八十七條規定，用人單位違反本法規定解除或者終止勞動(dòng)合同的，應當依照本法第四十七條規定的經(jīng)濟補償標準的二倍向勞動(dòng)者支付賠償金。

　　本案經(jīng)過(guò)調解，報社依據上述規定，向王女士支付了違法解除勞動(dòng)合同，相當于雙倍經(jīng)濟補償的賠償金和應當提前30日通知而未通知所支付的一個(gè)月工資，即三個(gè)月的工資。

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　　編輯：Megan