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從一起案件談事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系結束的法律性質(zhì)

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事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系是指在未簽訂勞動(dòng)合同的情況下，勞動(dòng)者為用人單位提供勞動(dòng)，獲取用人單位支付的勞動(dòng)報酬，從而在雙方之間形成的法律關(guān)系。由于事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的雙方未簽訂勞動(dòng)合同，一般都不存在對勞動(dòng)關(guān)系存續期間的書(shū)面約定，在一方提出或者雙方協(xié)商同意結束這種勞動(dòng)合作關(guān)系時(shí)，一旦發(fā)生糾紛，法院對此應當如何認定：是勞動(dòng)關(guān)系的解除，還是終止？用人單位是否需要支付經(jīng)濟補償金給勞動(dòng)者？ 　　【案情】 　　張某于1998年10月入職某雜志社任編輯。2001年6月9日，張某與該雜志社簽訂為期1年的勞動(dòng)合同。勞動(dòng)合同期滿(mǎn)后，雙方未再簽訂勞動(dòng)合同，但張某仍按原合同條件任職。2004年9月10日，雜志社向張某發(fā)出《關(guān)于不再聘用的通知》，決定從10月起不再聘用張某。2005年4月26日，張某就經(jīng)濟補償金等問(wèn)題向勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì )申請仲裁。當日，勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì )以張某的申訴超過(guò)仲裁申訴時(shí)效為由，決定不予受理。張某不服，于2005年5月9日向廣州市某區法院提起訴訟，請求裁決雜志社支付經(jīng)濟補償金等。 　　【審判】 　　該院審理認為：依照法律規定，勞動(dòng)合同期限屆滿(mǎn)后，勞動(dòng)者仍在原用人單位工作，用人單位未表示異議的，視為雙方同意以原條件繼續履行勞動(dòng)合同。雜志社作為用人單位在此后要求終止合同的，應在合同期限屆滿(mǎn)后的合理期限內提出。張某曾與雜志社簽訂勞動(dòng)合同的期限至2002年6月9日，合同期限屆滿(mǎn)后，雜志社仍長(cháng)期與勞動(dòng)者保持勞動(dòng)關(guān)系，卻沒(méi)有與之訂立勞動(dòng)合同，責任在用人單位。雜志社在合同期限屆滿(mǎn)兩年多后才表示不再聘用張某，超出了終止雙方勞動(dòng)關(guān)系的合理期限，該行為視為解除與張某之間的勞動(dòng)合同關(guān)系，應對張某進(jìn)行補償。 　　雜志社不服原審判決，上訴至廣州市中級人民法院。二審法院認為，根據法律規定，雜志社與張某的勞動(dòng)合同期滿(mǎn)后，張某仍在雜志社工作，雜志社沒(méi)有表示異議，視為雙方同意以原條件繼續履行勞動(dòng)合同。據此，雙方存在事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。事后，雜志社不再聘用張某，應認定為自行解除與張某的勞動(dòng)關(guān)系，應向張某支付經(jīng)濟補償金,故駁回上訴，維持原判。 　　【評析】 　　事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的形成主要表現為兩種形式：用人單位和勞動(dòng)者自始未簽訂勞動(dòng)合同和勞動(dòng)合同期滿(mǎn)后雙方未續簽，但勞動(dòng)者仍留在原單位工作。關(guān)于事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系結束時(shí)的法律定性，在理論界少有研究，在司法實(shí)踐中則有解除論和終止論兩種做法。從最高人民法院和各地法院公布的案例看，以持解除論的為多，因為根據勞動(dòng)法的規定，勞動(dòng)關(guān)系終止的，單位無(wú)需給勞動(dòng)者以經(jīng)濟補償，而如果用人單位要解除勞動(dòng)關(guān)系或者雙方協(xié)商解除勞動(dòng)關(guān)系，單位要支付給勞動(dòng)者一定數額的補償金。由于勞動(dòng)合同的簽訂往往主動(dòng)權在用人單位，我國大量存在的事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系與用人單位漠視勞動(dòng)者權益，不愿與之簽訂勞動(dòng)合同有很大的關(guān)系，所以將事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的結束定性為勞動(dòng)關(guān)系的解除，不僅可以督促單位依法與勞動(dòng)者訂立勞動(dòng)合同，更好地保護勞動(dòng)者的基本權利，也可以防止單位任意解除勞動(dòng)關(guān)系，消除隱藏的勞動(dòng)爭議隱患。本案兩級法院的判決就是典型的例子。 　　相對于解除論而言，終止論的實(shí)施似乎與勞動(dòng)法的立法宗旨不合，但其卻有適用依據。雖然勞動(dòng)法沒(méi)有涉及事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系問(wèn)題，但最高人民法院在2001年出臺的《關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》中第十六條規定，“勞動(dòng)合同期滿(mǎn)后，勞動(dòng)者仍在原用人單位工作，原用人單位未表示異議的，視為雙方同意以原條件繼續履行勞動(dòng)合同。一方提出終止勞動(dòng)關(guān)系的，人民法院應當支持�！币虼�，也有法院直接參照該規定，將事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的結束認定為勞動(dòng)關(guān)系的終止。 　　解除論和終止論各有利弊。解除論可以更好地保護勞動(dòng)者的利益，但苦于沒(méi)有依據，是法官“造法”的結果；終止論以司法解釋為適用依據，于法有據，但卻偏離勞動(dòng)法的立法宗旨。但兩者都是將事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系視為與勞動(dòng)合同不同的勞動(dòng)關(guān)系形式，割裂了兩者之間的聯(lián)系。從合同法的原理上講，當事人訂立合同，可以采用書(shū)面形式、口頭形式和其他形式，法律、行政法規規定采取書(shū)面形式的，應當采用書(shū)面形式。事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系中的用人單位和勞動(dòng)者之間雖然沒(méi)有書(shū)面合同，但在實(shí)踐中，雙方都會(huì )就工作內容、報酬、勞動(dòng)紀律等進(jìn)行口頭約定，只是未采取法定的合同形式。而且，合同法也規定，法律、行政法規規定采用書(shū)面形式訂立合同，當事人未采用書(shū)面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立�？梢�(jiàn)，事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系也應屬于勞動(dòng)合同關(guān)系。而在勞動(dòng)合同期滿(mǎn)雙方未續訂合同，但仍繼續履行原合同的情形，就表明原合同已續延。在雙方未約定勞動(dòng)合同的期限或勞動(dòng)合同終止的條件的情況下，從保護勞動(dòng)者的原則出發(fā)，應將其視為無(wú)固定期限的勞動(dòng)合同。對于無(wú)固定期限的勞動(dòng)合同，一方提出或者雙方協(xié)商終止勞動(dòng)關(guān)系的，都是解除勞動(dòng)合同的行為，用人單位依法應當給付勞動(dòng)者一定的經(jīng)濟補償金。因此，如將事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系作為無(wú)固定期限的勞動(dòng)合同處理，可以同時(shí)解決法律效果和社會(huì )效果的問(wèn)題。 　　實(shí)際上，這個(gè)問(wèn)題已經(jīng)引起了立法機關(guān)和最高人民法院的注意。在 2004年9月30日《人民法院報》刊登的最高人民法院《關(guān)于審理勞動(dòng)爭議案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（續一）（征求意見(jiàn)稿）中，其第二十一條、第二十二條規定，“事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系為沒(méi)有確定期限的口頭勞動(dòng)合同，雙方當事人可以隨時(shí)解除事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系。用人單位提出解除事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，勞動(dòng)者請求給予經(jīng)濟補償的，人民法院應當支持。 勞動(dòng)合同期滿(mǎn)后，用人單位沒(méi)有辦理終止或續訂勞動(dòng)合同手續，勞動(dòng)者仍在該用人單位工作的，視為雙方同意按照原勞動(dòng)合同約定的條件履行，已經(jīng)形成的勞動(dòng)關(guān)系，按照事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系處理。 用人單位提出解除前款情形勞動(dòng)關(guān)系的，應當按照勞動(dòng)者在該單位的實(shí)際工作年限支付經(jīng)濟補償金”。而在次年的3月21日的《人民法院報》上刊登了在第十屆全國人民代表大會(huì )常務(wù)委員會(huì )第十九次會(huì )議上提交的《關(guān)于<中華人民共和國合同法（草案）>的說(shuō)明，盡管以上只是征求意見(jiàn)稿和草案，但從中可見(jiàn)立法機關(guān)和最高人民法院的傾向性意見(jiàn)。因此，從現在的法律環(huán)境來(lái)看，鑒于勞資地位的不對等，是否簽訂勞動(dòng)合同和是否續簽的決定權都在用人單位一方，在處理這種糾紛案件時(shí)，應當加重用人單位的責任，強調對勞動(dòng)者的保護，而不宜以犧牲勞動(dòng)者利益為代價(jià)來(lái)促使當事人雙方簽訂勞動(dòng)合同或者及時(shí)辦理終止或續訂手續。

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