[案情]

　　高某與某公司在2003年11月1日簽訂了無(wú)固定期限的勞動(dòng)合同一份，雙方約定：勞動(dòng)合同必須全面履行，任何一方違約，應支付對方違約金100000元；原告至勞動(dòng)合同期滿(mǎn)后五年內，不得參與同行業(yè)的商業(yè)競爭或服務(wù)于他人，否則給公司造成的一切損失由其承擔。原告提前三十日以書(shū)面形式通知被告解除本合同，原告要依法承擔本合同約定的違約責任，未經(jīng)雙方協(xié)商并辦妥有關(guān)手續時(shí)，不得擅自離開(kāi)公司安排的工作崗位。同日，雙方簽訂了勞動(dòng)合同補充協(xié)議一份，約定：高某負責該公司生產(chǎn)工藝管理工作，每月享受的工資報酬為5300元（含技術(shù)保密費、競業(yè)限制費、一切加班費、手機費、回家的來(lái)回車(chē)旅費）；為鼓勵原告努力工作，每月生產(chǎn)的產(chǎn)品合格率達100%，公司每月獎給高某工資報酬總額的10%。約定每月的大星期為高某的休息日，其余為高某的工作時(shí)間，星期六為加班。高某于11月16日開(kāi)始在公司工作，職務(wù)為公司生產(chǎn)技術(shù)副經(jīng)理。2005年3月26日，高某因家中有事向公司請假三天，此后一去不返，公司多次發(fā)函讓其回公司上班，但未果。2005年4月6日，公司與一家微電公司簽訂訂貨合同二份，分別約定如延期交貨需賠償微電公司經(jīng)濟損失5萬(wàn)元和六萬(wàn)元。2005年7月，公司未能按其交貨，微電公司通知繼續履行合同，并保留追究違約金及經(jīng)濟損失的權利。公司申請仲裁，要求繼續履行雙方的勞動(dòng)合同，要求高某承擔違約責任10萬(wàn)元，賠償經(jīng)濟損失110000元。在仲裁過(guò)程中，公司同意解除勞動(dòng)合同，但要求高某承擔違約金與賠償經(jīng)濟損失10萬(wàn)元。

　　[分歧]

　　在處理本案的過(guò)程中，形成了幾種觀(guān)點(diǎn)：一、雙方簽訂的勞動(dòng)合同約定的違約金條款無(wú)效。雙方在合同中未明確約定服務(wù)期，《勞動(dòng)法》第31條規定了勞動(dòng)者有單方解除權，故高某不應承擔違約責任。二、雙方約定的違約金條款有效，不論有沒(méi)有約定服務(wù)期，高某享受了單位提供的特殊待遇，高某單方解除合同違反法律和合同的約定，理應承擔違約責任。三、雙方約定的違約金款無(wú)效，但高某單方解除合同不符合《勞動(dòng)法》31條關(guān)于“應當提前30日以書(shū)面形式通知用人單位”的規定，故其單方解除合同應適用《勞動(dòng)法》第102條的規定，賠償給用人單位造成的經(jīng)濟損失。

　　[評析]

　　本案是一起在勞動(dòng)合同期內，勞動(dòng)者單方解除勞動(dòng)合同所引發(fā)勞動(dòng)爭議案件。我國《勞動(dòng)法》規定，勞動(dòng)合同依法訂立即具有法律約束力，當事人必須履行勞動(dòng)合同規定的義務(wù)。但事實(shí)并非如此，因當事人違約而引起的勞動(dòng)爭議糾紛與日俱增。其中主要原因有二：一是用人單位造成違約；二是勞動(dòng)者惡意“跳槽”造成違約。但遺憾的是，我國《勞動(dòng)法》并未對勞動(dòng)者和用人單位違反勞動(dòng)合同應承擔的違約責任作系統和完整的規定，其中最為突出的就是違約金問(wèn)題。同時(shí)《勞動(dòng)法》對服務(wù)期也無(wú)具體的規定。本案的爭議問(wèn)題就涉及到違約金條款的適用、服務(wù)期適用以及與此相關(guān)的勞動(dòng)者辭職權的行使等問(wèn)題，本文作一分析：

　　一、違約金條款的適用條件

　　我國合同立法及司法實(shí)踐歷來(lái)重視違約金制度。違約金是合同法規定的違約救濟的重要方式之一，是指違反合同時(shí)所應承擔的經(jīng)濟責任。但在勞動(dòng)合同中，違約金是否作為勞動(dòng)合同的違約責任的承擔方式，各國法律的規定不盡相同，有的國家按照合同法的原理認可違約金條款，有的國家則在法律上禁止勞動(dòng)合同約定違約金的數額，而我國《勞動(dòng)法》未對這一違約責任的方式作出規定，但在勞動(dòng)合同的實(shí)踐中，違約金作為承擔違約責任的方式被普通適用。同時(shí)各地出臺的勞動(dòng)合同條例或規定，對違約金也是采取了各種不同的態(tài)度，北京、湖南、河北等地認為雙方當事人可任意適用違約金，只要不違法、不存在明顯失公平的情況，違約金可以適用在勞動(dòng)者提前解除勞動(dòng)合同的情況；上海、江蘇等地則對違約金限定于兩種情形，違反服務(wù)期約定的和違反保守商業(yè)秘密約定的。本文認為，對勞動(dòng)合同的違約金適用應當有所限制方為合理，理由如下：

　　1、勞動(dòng)者的從屬性地位，決定了不能任意適用違約金。勞動(dòng)關(guān)系中存在的形式上的平等而實(shí)際上不平等的矛盾，較之民法所調整的財產(chǎn)占有關(guān)系和一般商品交換關(guān)系，更為突出，也是勞動(dòng)合同與普通合同存在的本質(zhì)區別所在。這種不平等的原因關(guān)鍵在于，在勞動(dòng)分工中一部分人處于指揮者和管理者的地位，勞動(dòng)者與用人單位實(shí)力懸殊明顯，而勞動(dòng)力是一種特殊的商品，對勞動(dòng)力的支配直接表現為對人的支配，勞動(dòng)者具有明顯的從屬性。這種從屬性不僅體現在身份上、義務(wù)履行的從屬性，即勞動(dòng)者為用人單位的一員，必須以用人單位的名義對外從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，服從用人單位的指揮和管理，同時(shí)還體現在經(jīng)濟上的從屬性，勞動(dòng)者所創(chuàng )造的勞動(dòng)成果在法律上不能歸屬勞動(dòng)者。正是這種從屬性特點(diǎn)，決定了不符合民法、合同法調整合同的平等主體的先決條件，而不能任意適用違約金。

　　2、任意約定違約金與勞動(dòng)者的辭職權相矛盾。根據《勞動(dòng)法》第31條規定，勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同，應當提前30日以書(shū)面形式通知用人單位。這一規定是法律賦予勞動(dòng)者的單方解除權(也稱(chēng)辭職權)。勞動(dòng)部《關(guān)于＜中華人民共和國勞動(dòng)法＞若干條文的說(shuō)明》明確指出“除規定的程序外，對勞動(dòng)者行使辭職權不附加任何條件”。如果任意約定違約金，無(wú)疑是該條款所賦予的權利不能落實(shí)到位，也限制了勞動(dòng)者合法的擇業(yè)權利。

　　3、任意約定違約金條款易演變成用人單位制約勞動(dòng)者的手段。大量實(shí)務(wù)表明，違約金條款對雙方當事人的制約作用不同，由于勞動(dòng)力市場(chǎng)嚴重地供大于求，就業(yè)形勢惡劣，勞動(dòng)者在訂立合同時(shí)不具有與用人單位討價(jià)還價(jià)、協(xié)商和充分表達自己意愿　的力量和能力，勞動(dòng)合同在很大程度上體現了用人單位的意思表示。雙方約定的違約金條款對用人單位制約較小，而對勞動(dòng)者的自由擇業(yè)影響較大.違約金條款極易被用人單位用來(lái)懲罰勞動(dòng)者的責任形式，違約金的數額也往往超出了勞動(dòng)者的經(jīng)濟承受能力�！秳趧�(dòng)法》作為調整勞動(dòng)關(guān)系的基準法，是以保護勞動(dòng)者為宗旨，如果任意約定違約金也與勞動(dòng)法的宗旨相悖。

　　4、任意約定違約金不能體現勞動(dòng)立法對用人單位的制約。勞動(dòng)立法一方面確認勞動(dòng)者與用人單位的不平等地位，強調內部勞動(dòng)規則，確認勞動(dòng)組織對違紀職工的紀律處分權，另一方面考慮到用人單位的天然的優(yōu)越地位，又以保護弱小一方勞動(dòng)者利益為基本原則，在《勞動(dòng)法》第十二章中，可以看出這一偏重性，第89條至第100條以12個(gè)條款規定了用人單位的責任，而僅用第102條規定了勞動(dòng)者違反勞動(dòng)合同的責任，這明顯與合同法所強調的對當事人平等救濟的原則不相一致，而且普通合同中一方追究另一方違約責任時(shí)所行使的救濟權屬“私權”性質(zhì)，國家公權力不能介入，但勞動(dòng)者是以勞動(dòng)取得報酬來(lái)維持自己與家人的生存，在勞動(dòng)法及勞動(dòng)部頒布的配套規章中，行政責任、刑事責任等也是用人單位違約責任的重要承擔形式，公權力常介入以保護弱者權益。

　　綜上，勞動(dòng)合同與普通合同有著(zhù)諸多的不同，其不具有普通合同的適用條件而不宜納入合同法的調整范圍，合同法有關(guān)合同違約責任的法律規定，不能直接運用于勞動(dòng)合同中。筆者認為，勞動(dòng)合同的違約責任應當有特別的規定，對違約金應當有所限制，只在法定情況下允許約定違約金，江蘇、上海等地已有明確的勞動(dòng)合同條例得到實(shí)踐，限制約定違約金被證實(shí)有可取之處，應當將違約金限制在違反服務(wù)期和保守商業(yè)秘密的約定，服務(wù)期只限于由用人單位出資招用、培訓或者提供其他特殊待遇的勞動(dòng)者；違約金應該按照公平、合理的原則在勞動(dòng)合同中約定，對于違約金數額約定畸高的可以向司法機關(guān)提出變更；勞動(dòng)合同中必須事先約定違約金，事后才能追究，這也是針對主體不平等現象而追求分配正義的一種制約。

　　二、勞動(dòng)合同期限與服務(wù)期沖突

　　勞動(dòng)合同的期限簡(jiǎn)稱(chēng)合同期，是指用人單位與員工在勞動(dòng)合同中約定的員工在用人單位工作時(shí)間的具體期限。根據我國《勞動(dòng)法》的規定，合同期分為固定期限、無(wú)固定期限和以完成一定的工作為期限三種類(lèi)型。對勞動(dòng)者而言，就是其為單位工作的期限，對單位而言，就是其提供勞動(dòng)崗位和報酬的時(shí)間期限。而服務(wù)期指的是用人單位和勞動(dòng)者在勞動(dòng)合同簽訂之時(shí)或勞動(dòng)合同履行的過(guò)程之中，用人單位出資招用、培訓或者提供特殊待遇后，經(jīng)雙方協(xié)商一致確定的一個(gè)服務(wù)期限。服務(wù)期的本質(zhì)與勞動(dòng)合同期限并無(wú)二致，但由于用人單位提供的特殊培訓和福利，非法定義務(wù)，雙方為此約定服務(wù)期屬其意思自治范圍，應當可以準許。只有當用人單位為員工提供了特殊待遇或出資招用、培訓的情況下，才有權設定服務(wù)期，進(jìn)而約定違約金。從服務(wù)期的法律定義分析，它更多的是保護用人單位權益的。對服務(wù)期如何適用的問(wèn)題，應當區分以下幾種情況：

　　1、雙方約定的服務(wù)期短于勞動(dòng)合同期限。由于雙方已經(jīng)在勞動(dòng)合同中明確約定了必備的勞動(dòng)合同期限條款，該條款對雙方均有約束力。用人單位在為勞動(dòng)者提供某種特殊待遇后與其簽訂關(guān)于服務(wù)期合同，并不影響雙方原來(lái)勞動(dòng)合同的履行。如果該期限短于勞動(dòng)合同期限，應當視為被勞動(dòng)合同期限吸收。此時(shí)服務(wù)期的性質(zhì)類(lèi)似于勞動(dòng)合同中約定的試用期限的性質(zhì)。對此，實(shí)務(wù)中并無(wú)太多的爭議。

　　2、雙方約定的服務(wù)期長(cháng)于勞動(dòng)合同期限�！秳趧�(dòng)法》第十九條第二款規定，勞動(dòng)合同除前款規定的必備條款外，當事人可以協(xié)商約定其他內容；勞動(dòng)部《關(guān)于實(shí)行勞動(dòng)合同制度若干問(wèn)題的通知》第六條規定承認當事人在勞動(dòng)合同中有關(guān)工作崗位、勞動(dòng)報酬等內容可在協(xié)商一致的基礎上通過(guò)簽訂專(zhuān)項協(xié)議來(lái)規定。專(zhuān)項協(xié)議作為勞動(dòng)合同的附件，具有與勞動(dòng)合同同等的約束力。勞動(dòng)合同中的服務(wù)期條款，或因單位提供培訓、特殊福利而約定的服務(wù)期，可視為勞動(dòng)合同中的專(zhuān)項條款或專(zhuān)項協(xié)議，只要內容與法律、法規不相沖突，應當認定是合法有效。服務(wù)期的約定可視為雙方對合同期限的變更，服務(wù)期的實(shí)質(zhì)仍是合同期限，該約定對雙方都有約束力，勞動(dòng)合同應順延至服務(wù)期滿(mǎn)。勞動(dòng)合同期滿(mǎn)用人單位要求勞動(dòng)者繼續履行服務(wù)期的，雙方當事人應當續訂勞動(dòng)合同，如雙方續訂勞動(dòng)合同的條件不能達成一致，雙方應按原勞動(dòng)合同確定的條件繼續履行。繼續履行期間，如果用人單位不提供工作崗位，視為其放棄對剩余服務(wù)期的要求，勞動(dòng)關(guān)系終止；如果勞動(dòng)者違反服務(wù)期約定的，應當承擔違約責任。但是，如果用人單位在勞動(dòng)合同到期后不再希望與勞動(dòng)者續簽合同的，那么其就自動(dòng)放棄了服務(wù)期的權利并且不得要求勞動(dòng)者支付違約金和賠償任何費用。

　　3、雙方對服務(wù)服務(wù)期限沒(méi)有特別約定。

　　勞動(dòng)者付出的勞動(dòng)，不論期限長(cháng)短，一般都會(huì )物化在單位的成果之中。從合情合理的角度出發(fā)，勞動(dòng)合同依法解除或終止時(shí)，勞動(dòng)者已付出勞動(dòng)應予折抵�！秳趧�(dòng)部辦公廳關(guān)于試用期內解除勞動(dòng)合同處理依據問(wèn)題的復函》(1994年10月勞動(dòng)部辦公廳發(fā)，勞辦發(fā)[1994]第322號)規定：“用人單位出資對職工進(jìn)行各類(lèi)技術(shù)培訓，職工提出與單位解除勞動(dòng)關(guān)系的，如果在試用期內，則用人單位不得要求勞動(dòng)者支付該項培訓費用。如果試用期滿(mǎn)，在合同期內，則用人單位可以要求勞動(dòng)者支付該項培訓費用；沒(méi)約定服務(wù)期的，按勞動(dòng)合同等分出資金額，以職工已履行的合同期限遞減支付�！比绻�用人單位為勞動(dòng)者提供特殊培訓或特殊福利待遇的，對服務(wù)期限沒(méi)有特別約定的，服務(wù)期限以不超過(guò)5年為限，勞動(dòng)者提前解除勞動(dòng)合同時(shí)，其實(shí)際服務(wù)期限應參照該規定予以折抵；同時(shí)如果服務(wù)期限和折抵方法有特別約定的，按特別約定處理。在這種情況下，按該規定處理更符合公平原則，對雙方當事人的權益的保護更為有利。

　　三、本案中高某是否應當相應的違約責任

　　如前分析，違約金條款設定限制于違反服務(wù)期和保守商業(yè)秘密的約定的情況下，且服務(wù)期只限于由用人單位出資招用、培訓或者提供其他特殊待遇的情況。本案中應當認定該違約金條款的效力，但應當將其限定于上述情況。綜觀(guān)本案雙方當事人所訂立的合同，公司為其提供高于當地一般生產(chǎn)技術(shù)人員和管理者的工資報酬、住房條件、手機費用、回家的來(lái)回車(chē)旅費，也實(shí)際履行，可以視為該公司為其提供了特殊待遇，而且雙方明確約定在合同期內不得服務(wù)于他人，那么雙方約定的無(wú)固定工作期限即為高某的服務(wù)期限。

　　勞動(dòng)合同中對服務(wù)期的約定屬意思自治范圍，雙方應當遵循誠實(shí)信用的原則，依約履行，本案高某在勞動(dòng)合同期內雖依法享有辭職權，但根據《勞動(dòng)法》第三十一條和勞動(dòng)部辦公廳《關(guān)于＜勞動(dòng)法＞若干條文的說(shuō)明》第三十條規定，必須提前三十日書(shū)面通知用人單位，高某在與公司依法訂立了無(wú)固定期限的勞動(dòng)合同后，其在尚未到合同履行期滿(mǎn)也未依法通知單位，即擅自離開(kāi)公司，顯然構成違約，應當承擔相應的違約責任。但本案違約金應該按照公平、合理的原則在勞動(dòng)合同中約定，合同約定的違約金數額10萬(wàn)元明顯畸高，可以結合高某的工資報酬、公司的利潤損失、公司為高某提供住房等因素，遵循公平、合理的原則酌情下調合情合理的。至于公司在申請勞動(dòng)仲裁時(shí)提出的因高山離職導致其與客戶(hù)訂立的合同無(wú)法履行造成的經(jīng)濟損失，因該損失并未實(shí)際履行，不能充分證明利潤下降系高某離職直接造成，可以不予采信。

　　編輯：劉揚