與1994年通過(guò)的勞動(dòng)法相比，此法的保護范圍縮小了

　　2008年1月1日起，勞動(dòng)合同法將正式生效。這部討論中出現重大分歧、而在2007年6月“黑磚窯”事件后加速通過(guò)的法律，被看作是弱勢勞動(dòng)者的福音，以及消滅血汗工廠(chǎng)、捍衛社會(huì )公平的利器。但南方周末記者調查發(fā)現，立法者最希望保護的人群，極有可能被排斥在這部法律的門(mén)外。

　　在此，南方周末列舉數種不被勞動(dòng)合同法保護的職業(yè)。它們中，有的是主體不適用于該法，有的雖然在法律上屬于被保護范圍，實(shí)際卻得不到保護。專(zhuān)家指出：與1994年通過(guò)的勞動(dòng)法相比，勞動(dòng)合同法對勞動(dòng)者的保護范圍縮小了。

　　1、以“黑磚窯”為代表的非法用工

　　「群體狀況」根據“黑磚窯”事件處理聯(lián)合工作組公布的數據，山西省共查出無(wú)證磚瓦窯3168戶(hù)，涉及用工8.1萬(wàn)人。其中13戶(hù)曾非法使用童工，童工最小年齡13歲。窯工們5點(diǎn)起床，午夜12點(diǎn)收工。為防止工人逃跑，監工會(huì )在夜間鎖住工棚大門(mén)�！昂诖u窯”事件發(fā)生后，勞動(dòng)保障部等九部委聯(lián)合組織了“整治非法用工”的專(zhuān)項行動(dòng)。一個(gè)月內，在全國各地的鄉村小磚窯、小煤礦查出無(wú)照經(jīng)營(yíng)單位6.7萬(wàn)戶(hù)，涉及無(wú)照經(jīng)營(yíng)的非法用工143.4萬(wàn)人。

　　「不受保護原因」非法窯主非法使用童工，“資”與“勞”方均屬于非法。而勞動(dòng)合同法的調整范圍必須是合法用人單位和勞動(dòng)者。

　　「立法權威人士回應」正因為黑磚窯事件，勞動(dòng)合同法在最后一次審議中專(zhuān)門(mén)加了一條，就是第93條規定：“對不具備合法經(jīng)營(yíng)資格的用人單位的違法犯罪行為，依法追究法律責任；勞動(dòng)者已經(jīng)付出勞動(dòng)的，該單位或者其出資人應當依照本法有關(guān)規定向勞動(dòng)者支付勞動(dòng)報酬、經(jīng)濟補償、賠償金；給勞動(dòng)者造成損害的，應當承擔賠償責任�！�

　　2、1500萬(wàn)保姆

　　「群體狀況」這是一個(gè)人數達1500萬(wàn)的群體，約為農民工的1/10.

　　他們遇到的問(wèn)題包括：休假權得不到落實(shí)——重慶的一項調查顯示：23%的住家型家政服務(wù)員完全沒(méi)有休息日；性騷擾——“北京打工妹之家”曾針對206名服務(wù)員做過(guò)一次抽樣調查，至少10%的保姆曾被性騷擾。另外，由于缺乏政府強制，家政業(yè)內商業(yè)保險推廣程度不高。截至10月，北京僅有1萬(wàn)多人購買(mǎi)過(guò)“用戶(hù)險”，4萬(wàn)余名家政服務(wù)員購買(mǎi)過(guò)意外傷害和醫療保險。

　　「不受保護原因」因為雇主不是“用人單位”，家政服務(wù)員無(wú)法得到保護。勞動(dòng)合同法規定：與勞動(dòng)者確定勞動(dòng)關(guān)系的主體必須是“用人單位”——包括企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟組織、民辦非企業(yè)單位等，個(gè)人無(wú)法充當資方的角色。

　　「立法權威人士回應」這事比較復雜，我們也研究了很久。保姆確實(shí)沒(méi)有納入勞動(dòng)合同法的范圍，但這并不是說(shuō)他們不受保護。如果是兩人直接商談的，那么保姆的權益是按照民法來(lái)操作、來(lái)保護的。

　　3、190萬(wàn)保險推銷(xiāo)員

　　「群體狀況」中國現有190萬(wàn)保險推銷(xiāo)員，但他們并不屬于保險公司的正式員工，無(wú)權享受公司的福利和津貼，也沒(méi)有社會(huì )保險。因為整個(gè)壽險行業(yè)的人事制度是“代理制”，而非雇員制——絕大多數壽險營(yíng)銷(xiāo)員不是公司職員，他們只是一頭聯(lián)系著(zhù)保險公司，一頭聯(lián)系著(zhù)被保險人的“中介”。

　　「不受保護原因」嚴格來(lái)說(shuō)，推銷(xiāo)員與保險公司的關(guān)系是符合勞動(dòng)關(guān)系的定義的——勞動(dòng)者與用人單位之間存在的，以勞動(dòng)給付為目的的權利義務(wù)關(guān)系。但在保險推銷(xiāo)行業(yè)，行業(yè)規則強硬于法律條文。一位律師無(wú)奈地表示：“在目前的情況下，即使保險推銷(xiāo)員為此打官司也是很難打贏(yíng)的。這是行業(yè)明規則�！�

　　「立法權威人士回應」以前法院有過(guò)判例，說(shuō)保險推銷(xiāo)員和保險公司之間沒(méi)有勞動(dòng)合同，所以不存在勞動(dòng)關(guān)系。但我們立法部門(mén)認為，只要保險業(yè)務(wù)員拿了提成，他就與保險公司形成了勞動(dòng)關(guān)系。至少我們在立法研究時(shí)，是把他們給納入進(jìn)來(lái)了。